泸州市

[34]对此亨廷顿在关于制度与权力的关系上有一个类似的论断，他认为权力并不是什么扔在议会大厅地板上或总统府里等着人们抢夺的东西。

但是，宪法解释与宪法续造是有区别的，前者更多指向一种原旨主义（强调解释要尊重和体现制宪者的原初意图）的立场，后者则是一种活的宪法观（强调解释要从当前客观真实的社会条件出发，保持宪法适应社会发展的活力），以决定的方式解释宪法更多体现一种活的宪法观，有助于宪法的规范效应适用社会发展，但是否有损制宪者的原初意图，是否能客观澄清宪法规范的内涵，则同样值得考虑。同样的法理，宪法解释案的通过决定一律由全国人大常委会全体会议做出也不尽妥当，因为这些常委本身也是立法机关的成员。

[19]【德】派佩斯：《当代法治国图像》，蔡宗珍译，元照出版集团2014年版，第49页。2. 2014年十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议做出了《关于设立国家宪法日的决定》，实际上对于宪法序言最后一段宪法是国家的根本法进行了解释：全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。这种机制需要在程序上同时兼顾立法权的功能和司法权的功能，是一种立法机关与司法机关的混合宪制。这样一种复合的宪制在现代宪法解释理论里，实际上是揭示出一个深刻的事实：宪法解释要满足不同公共权力的各自需要，是多重权力运行逻辑和目标互相叠合的产物而麦克温在这个问题上无疑凸显了自己的洞见。

另一方面，如果政府变得过分强大，那么人民的权利就得不到保证，宪法所许诺的不过为一纸空文，宪政所依托的不过是纸宪法（paper constitution）。科克之所以敢于并且能够对詹姆斯一世插手具体案件审理说不，在麦克温看来，就是因为在英国的宪政思潮中存在着国王在iurisdicto领域的活动要受法律限制这一支流的缘故。地方立法既表达地方居民的意志和利益，又是地方政权机构行使权力的规范依据。

总的来说，中国所面对的是一个权力高度集中的体制地方自治的空间非常小。[13]地方政策也就主要反映少数团体的利益，因为并不是所有的地方议题都在讨论范围内，那些重要的、纳人公共政策考量的议题往往都是由精英控制的，一般民众并没有控制地方政治的能力。【注释】 [1]参见秦前红：《立法法修改的得与失》，http：// opinion. caixin. com/ 2015- 03- 15/ 100791320. html，2015年4月28日最后访问。在规范意义上，改革贯彻了宪法的民主原则和自治精神，并形成了以设区的市为中心的准地方自治新形态。

这一点可以从已经进行地方立法的省级人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会的情况中得到印证。《立法法》确立的制度是，设置专门机构在备案过程中进行审査，以确保送呈备案的立法不存在违反上位法的问题，甚至可以进一步认为这些立法不存在合法性或合宪性争议。

3.防止利益集团对立法的俘获。地方党委和政府要监督地方人大及其常委会进行立法的情况，包括相关政府部门要积极参与协商（例如有关地方环境保护的立法，环保部门的参与就非常重要）。地方政权机构推行政策必须要有一定的规范作为依据。既约束政府，也指引行政部门的具体工作，为它们的行为提供依据。

涉及到两者明显区别的部分，会特别说明。同时，规定相对严格的公众参与立法制度，例如立法之前和过程中的征集意见制度，以及引人公告一评论程序。地方立法将促进这两类监督，在三个具体层面发挥作用，即地方人大及其常委会对地方党政机关的制约和监督、省一级政权机关对地方政权机关自治活动的监督、人民通过积极的政治参与的监督。[19] （三）配置司法审查和备案审查制度 正如前面所提到的，地方立法可能侵害公民、法人和其他组织的合法权益，不同立法之间可能存在冲突（例如下位法违反上位法、不同地方之间就相关事务的立法存在矛盾等）。

授权地方立法暗示地方享有一定限度的自治权，却并没有从根本上松绑。譬如，如何选择第三方，是直接委托，还是公开招标？如何监督第三方立法？委托立法将立法权力释放到了民意机构的外部，相关人员既可利用专业和技术理性来提升立法质量和针对性，同时也非常容易被利益集团俘获。

公告一评论程序是美国行政程序法规定的授权立法的基本程序，它要求行政机关在制定规则之前先将立法事项予以公告，公布草案并接受评论，而且尽力回复针对立法的评论。可见，司法审查制度和备案审查制度从不同侧面实现了同一目标，这也是为什么两种制度可以同时存在并共同发挥作用的原因。

[7]围绕这两个要素建立制度体系就是地方自治的外在表现。[13] See Floyd Hunter， Community Power Structure： A Study of Decision Makers， Chapel Hill： The University of North Carolina. Press， 1953. [14]工具主义和结构主义是西方马克思主义学者关于国家理论的两大流派，它们运用到地方政府和制度的领域，同样形成了争论。它不仅解决了无法可依、于法无据和规则不明的问题，尤其是红头文件治理现象，[8]而且能够改善决策的可预测性和稳定性。它用以说明知识的确定性会出现断裂，其中两大困境便是无限倒退和循环论证。监督是立法过程不可或缺的部分。这种困境会随着立法活动的展开而有所变化，这种变化既表现为它掌握了一部分实质权力，也表现为它能够参与党政机关的决策过程。

利益集团通常通过游说、利益输送、提供立法者以适当的资源等方式俘获立法主体，从而使得立法能够偏向于他们的利益。但在地方立法过程中，由于涉及到的利益主体多元、利益关联紧密，而且设区的市的人口相对较少、容易操作，因此应当适度允许社会团体、一定数量的公众发起立法倡议、建议或更进一步的实质性提案。

当然，它同时也引导并制约地方居民的行为。它既能够避免省一级行政区过于宽泛的问题，又能够避免县一级行政区过于狭窄的缺陷。

质言之，立法程序的适度，不仅表现为程序本身的正当，还表现为程序产生的结果的正当。严格来说，所有的立法都要履行备案程序。

当地方立法大规模展开之后，地方立法数量激增，就更有必要强化备案审査制度，明确备案时如何审查、备案审査的主要程序以及备案审査的效力等重大争议。宪法在全国人大及其常委会、地方各级人大及其常委会以及国务院和地方各级人民政府的权限中规定了立法权，然而，宪法的规定或被认为不够明确、具体，所以后来的《立法法》以更全面的面貌出现，替代甚至超越宪法的规定，成为运行中的宪法。发展民主之欲求与民主条件缺陷之间的两难，正是当下中国改革的明希豪森困境。一种思路是将其改造为相对专业和专职的立法机构，这是团体自治精神的表现。

这在多元主义的理论中尤为显著。若时机成熟，也要考虑将地方性法规和地方政府规章（至少是由设区的市所制定的旨在进行行政管理的那些立法）纳人司法审查的范畴。

? 设区的市正在扮演准自治主体的角色。因此，如何保证地方立法公开、公正和合理，似乎成为其功效的致命性问题。

当然，如果要质问说，以县为中心的地方自治是否科学，它同样有其可论证的理论和现实依据。因此，监督既可以来自授权机构，也可以来自横向权力部门以及来自作为规制对象的人民和社会团体。

三、地方立法遭遇工具性自治与民主基础薄弱的困境 就地方立法的内容来说，它在补充性和自主性两个层面发挥作用，前者表明地方立法与中央、省一级立法必须相互配合，后者强调地方事务由地方政权机构承担。2.强化立法过程的民主性，既包括运用间接民主的专业、技术和理性，也包括充分动员利益团体和公众的参与，发挥直接民主的功效。本文后面将要论述的地方立法权均以设区的市为对象，地方在很多时候也都特指设区的市。达尔将权力与影响力结合起来，而获取影响力就必须占据政治资源。

本文对设区的市的讨论主要不是在规范层面，而是从现实出发，承认并正视现实中的设区的市的复杂情形。地方立法依赖民主机制，但民主基础薄弱的现实条件制约立法的功能发挥。

没有民主作为基础，则很难有好的治理。在《行政诉讼法》新近修改之后，法院可以对其他规范性文件进行附带审查，已经被认为是法治的重要进步。

作为一项极其重要的保证法制统一的制度，此种模式显然还有改进空间。立法是一项相对复杂的工作，它是不同利益团体（压力团体）通过政治过程产生作用的结果。